Het is Dinsdag   20:55 Wij zijn geopend!

In de duurzame transitie die Nederland thans doormaakt, spelen zonnepanelen en de opbrengst daarvan een steeds grotere rol.

Dit komt onder andere doordat de opbrengst van de zonnepanelen de afgelopen jaren fors is gestegen (van het ingestraalde zonlicht wordt ongeveer 13% omgezet in elektriciteit in 2013 naar ongeveer 21% in 2021), terwijl tegelijkertijd de prijs van de zonnepanelen daalt. Het wordt dus steeds interessanter om zelfs zonder subsidie zonnepanelen op daken en velden te plaatsen.

Veel ondernemers hebben echter geen zin of geen geld om zonnepanelen aan te leggen. Er komt specialistische kennis kijken bij het aanleggen van zonnepanelen. Niet alleen is kennis nodig over hoe de zonnepanelen technisch worden geïnstalleerd, maar ook welke subsidiemogelijkheden er zijn, welke contracten je sluit met anderen om de opgewekte energie af te nemen en hoe het werkt met verzekeringen voor de zonnepanelen en het gebouw enzovoort.

In de praktijk zien wij een toename van partijen die agrariërs benaderen om zonnepanelen op hun land dan wel op de daken van de schuren te mogen leggen. De meeste bedrijven zijn ofwel gespecialiseerd in zon op land, ofwel in zon op dak. Dat is niet zo vreemd omdat er een fors verschil in juridische problematiek en kennis tussen deze twee verschillende manieren van het aanbrengen van zonnepanelen zit. Deze partijen, zonne-exploitanten, plaatsen panelen voor eigen rekening en risico en zorgen voor alles wat met de exploitatie van een zonnepark te maken heeft.

Er zijn bedrijven die het aanleggen van zonnepanelen helemaal, inclusief de financiering, regelen maar dan ook eigenaar willen blijven van de zonnepanelen. Er daar zit nu net een juridisch probleem, dit juridische probleem heet natrekking. Als je werken aanbrengt die bestemd zijn om duurzaam met de grond of een gebouw verbonden te blijven dan zijn die werken onroerend. Dit houdt in dat de eigenaar van de grond ook eigenaar is van deze werken en de hypotheekhouder van de eigenaar ook zekerheid heeft op deze werken. Algemeen wordt thans aangenomen dat zonnepanelen, zowel zonnepanelen op land als op dak, onroerend zijn en dus behoren bij de eigenaar van de grond of het gebouw. Maar als de zonne-exploitant zelf de installatie heeft betaald, is dit niet wat hij wil. Daarbij blijkt dat er heel veel partijen betrokken zijn, namelijk de eigenaar van de grond /gebouw maar ook de bank van de eigenaar die een geldlening met een recht van hypotheek heeft, de gebruiker van de grond/gebouw en de zonne-exploitant. Tot slot heeft ook de bank van de zonne-exploitant die nog een financiering moet verstrekken een belang.

Natuurlijk hebben juristen hierover nagedacht en een oplossing bedacht. Sterker nog, er zijn meerdere oplossingen bedacht, te weten het huurrecht en het zelfstandig recht van (onder)opstal of (onder)erfpacht. Deze twee oplossingen komen we ook in de wet tegen. De wet kent ook een huurafhankelijk recht van opstal. Dit is een opstalrecht gekoppeld aan een huurovereenkomst en heeft dezelfde nadelen als huur maar je moet ook langs de notaris. Ook is er een zogenaamd huuraanvullend recht van opstal bedacht, dit is een combinatie van het huurrecht en het zelfstandig recht van opstal. In dit artikel wil ik ingaan op zonnepanelen op daken en het verschil tussen de verschillende oplossingen aan de orde stellen, gevolgd door een paar aanbevelingen. Voordat ik daaraan toekom wil ik een paar praktische aandachtspunten aan de orde stellen waar over nagedacht moet worden voordat een contract wordt getekend.

Aandachtspunten in het begin?

Een belangrijke voorvraag is of het pand waarop de zonnepanelen worden geplaatst is verhuurd. Vaak wordt er bij huur niet gesproken of het dak wel of niet onderdeel van het gehuurde object is. Natuurlijk moet er een dak op het gebouw zitten maar wie beslist of er op het dak nog installaties worden geplaatst en voor wie die dan zijn? Als dat niet duidelijk is moeten de eigenaar, de huurder en de zonne-exploitant hierover aanvullende afspraken maken.

Een tweede belangrijke voorvraag hangt samen met de geldlener/hypotheekhouder van de eigenaar. Als de eigenaar een lening heeft gekregen met een recht van hypotheek voor de geldverstrekker dan bevat (bijna) elke hypotheekakte de bepaling dat goederen die later worden aangebracht ook onder het recht van hypotheek vallen. Bij wanbetaling van de eigenaar kan dus het gebouw, inclusief de zonnepanelen die later zijn aangebracht, worden verkocht. In alle gevallen zal de eigenaar dus contact met zijn bank op moeten nemen zodat ook de bank formeel instemt met het aanbrengen van zonnepanelen en dat bij wanbetaling van de eigenaar deze niet door de bank worden uitgewonnen.

Een derde voorvraag is hoe de zonnepanelen worden aangebracht. In veel gevallen worden de zonnepanelen op het dak gemonteerd. Dat houdt in dat de zonnepanelen ook weer van het dak kunnen worden afgehaald. Het gebouw behoudt zijn oorspronkelijke functie, met of zonder zonnepanelen. Maar wat nu als de zonnepanelen het dak zijn, of zodanig onderdeel zijn van het gebouw dat het weghalen ervan ertoe leidt dat de oorspronkelijke functie van het gebouw verloren gaat? Bijvoorbeeld: op een stal ligt een dak en op het dak liggen zonnepanelen, als deze worden weggehaald blijft de stal waterdicht en kan als zodanig gebruikt kunnen worden. Als het dak echter bestaat uit zonnepanelen en die worden weggenomen, blijven er vier muren zonder dak over die niet meer als stal kan worden gebruikt zonder nieuwe panelen of een nieuw dak aan te brengen. Door de voortschrijdende techniek komen we steeds meer gemengde oplossingen tegen. Het is dan wel de vraag of de eigendom van het gebouw en de eigendom van de zonnepanelen gesplitst kunnen worden als ze zo met elkaar verbonden zijn. Dat is juridisch nog niet duidelijk. Het is vaak wel mogelijk om een aantal regelingen te combineren zodanig dat het project toch kan worden gerealiseerd, maar dat is van project tot project verschillend en zal ik hier niet behandelen.

Huurrecht

Het huurrecht is een simpele oplossing voor de vraag van wie de zonnepanelen zijn. Huur is een overeenkomst die is beschreven in Boek 7 BW. De eigenaar verhuurt het dak aan de zonne-exploitant (waar nodig met instemming van de huurder van het gebouw) voor een bepaalde periode. Als het gaat om huur dan zijn er 3 verschillen in de wet. Huur van woonruimte, huur van winkelruimte en overige huur. Het spreekt voor zich dat hier het laatste speelt. De wetgever beschermt een huurder in het huurrecht ook in geval van faillissement van de eigenaar. De curator zal het huurrecht en dus het gebruik van het dak moeten respecteren. Voor de hypotheekhouder ligt dat anders. De bank van de eigenaar kan een huurovereenkomst die is aangegaan nadat het hypotheekrecht is gevestigd alsnog beëindigen in geval van openbare verkoop, tenzij de bank toestemming heeft gegeven voor de huur.

Bij huur van woonruimte en winkelruimte zijn er veel bepalingen die de huurder beschermen waarvan niet in een huurovereenkomst kan worden afgeweken. Dit is bij huur van het dak niet het geval. In de huurovereenkomst kunnen gemakkelijk een groot aantal afspraken worden vastgelegd. Bij zonneprojecten op dak zijn de meest belangrijke bepalingen:

  • Wat gebeurt er bij het einde van de huurovereenkomst: Neemt de eigenaar bij het einde van de huur de zonnepanelen verplicht over, heeft hij het recht tot overname of worden de zonnepanelen verwijderd en welke prijs is dan verschuldigd?
  • Kan de huurovereenkomst worden verlengd en wat zijn daar de afspraken over?
  • Als de eigenaar de zonnepanelen aan het eind van de huurovereenkomst niet overneemt, moet de huurder de zonnepanelen verwijderen of mag de eigenaar ze verwijderen?
  • Neemt de eigenaar (of de huurder van het gebouw) de met de zonnepanelen opgewekte elektriciteit af en zo ja tegen welke prijs en voorwaarden?
  • Bepalingen omtrent de verzekering van de zonnepanelen, de toetreding tot het dak voor reparatie en onderhoud en de aansluiting op het elektriciteitsnetwerk.

Vanzelfsprekend wordt bepaald dat bij niet betaling van de huurprijs de huur kan worden beëindigd. Dit leidt tot veel duidelijkheid, bij het niet betalen eindigt het gebruik van het dak. Ook kan een bepaling worden opgenomen dat de huur kan worden opgezegd tegen een bepaalde vergoeding. Deze laatste bepaling geeft een eigenaar de mogelijkheid om, indien gewenst, eerder de huur te beëindigen en de zonnepanelen over te nemen. Een zonne-exploitant vindt dat over het algemeen geen probleem, als er maar voldoende voor de zonnepanelen wordt voldaan. Dit geeft de eigenaar wel de zekerheid dat het huurcontract kan worden afgekocht, als in de toekomst de zonnepanelen een sta-in-de-weg worden.

Het tot stand komen van de huurovereenkomst kent geen vormvereiste. Dit kan dus ook bij onderhandse akte worden vastgelegd (met alle voor- en nadelen). De huurovereenkomst heeft echter één groot nadeel, te weten de financierbaarheid en overdraagbaarheid van de kant van de zonne-exploitant. Een huurovereenkomst kan in principe niet worden overgedragen aan een derde partij en in geval van wanbetaling kan de financier van de zonnepanelen zich hier niet op verhalen. Vandaar dat in de praktijk vaak gekeken wordt naar een alternatief die financiering aan de kant van de zonne-exploitant wel mogelijk maakt.

Zelfstandige Opstalrechten

De andere variant is het recht van opstal. Een recht van opstal is een zakelijk recht dat is beschreven in boek 5 BW. Het geeft recht op de eigendom van specifieke opstallen, in dit geval natuurlijk de zonnepanelen met de bijbehorende installatie. Het opstalrecht doorbreekt de natrekking als hiervoor omschreven en daardoor wordt de zonne-installatie als het ware zelfstandig gemaakt van het dak. Voorwaarde is wel dat er voldoende zelfstandigheid van het dak moet zijn.

Kenmerk van de zakelijke rechten is dat het een soort eigendomsrecht is, in dit geval op een onroerende zaak. Zoals bekend worden eigendomsrechten op onroerende zaken beschreven via de notaris. Voor het vestigen van een recht van opstal is dan ook een notariële akte met inschrijving bij het Kadaster nodig. Voordeel hiervan is dat het goed omschreven en voor derden kenbaar is. Doordat een recht van opstal een variant van het eigendomsrecht is, eindigt het niet bij faillissement van de gebouweigenaar en is het bovendien zelfstandig uit te winnen door schuldeisers van de zonne-exploitant. Sterker nog, op het recht van opstal kan ook een recht van hypotheek worden gevestigd. Omdat een recht van opstal een zakelijk recht is kun je niet alles zo flexibel vastleggen en zijn er een aantal dwingendrechtelijke bepalingen in de wet opgenomen.

De belangrijke bepalingen voor de zonne-installatie als hiervoor omschreven kunnen ook in een opstalakte worden opgenomen. In plaats van goedkeuring van de hypotheekhouder van de gebouweigenaar zoals vermeld bij huur, dient bij een recht van opstal een rangwisseling met de hypotheekhouder plaats te vinden. Dit houdt in dat bij de notariële akte en het kadaster wordt vermeld dat het zelfstandige opstalrecht niet door de hypotheekhouder van het gebouw kan worden verkocht omdat het een hogere rangorde heeft.

Vanwege de financierbaarheid en de kenbaarheid van het recht van opstal naar derden wordt in de praktijk voor de wat grotere projecten steeds met een recht van opstal gewerkt. Omdat er zoveel partijen betrokken zijn bij zonneprojecten op dak is er een model opstalakte opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in samenwerking met de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. Dit model omvat een samenstel van bepalingen die zowel voor de gebouweigenaar en diens financier als de zonne-exploitant en diens financier acceptabel zijn. Dit voorkomt een heleboel discussie over de inhoud van het recht van opstal en leidt tot een vlotte afhandeling bij de banken voor de benodigde rangwisseling en financiering. Het belangrijke voordeel van een recht van opstal is dat het alle partijen bindt. Niet alleen de huidige gebouweigenaar en diens financier, de zonne-exploitant en diens financier, maar ook iedereen die een recht van ze krijgt. Alle bepalingen blijven automatisch van kracht. Indien een zonne-exploitant de tegenprestatie (retributie) niet betaalt, zal de eigenaar na 2 jaar het recht van opstal kunnen beëindigen, tenzij de bank of de curator van de zonne-exploitant tot openbare verkoop overgaat. Dit laatste zal eigenlijk altijd plaatsvinden. De (veiling)koper van de zonnepanelen zal echter alle achterstallige retributie moeten voldoen, omdat na verloop van 2 jaar het recht van opstal ook tegen hem kan worden opgezegd. De (veiling)koper houdt bij de betaling van de koopsom hier rekening mee. Daardoor is er veel zekerheid voor de gebouweigenaar dat hij uiteindelijk betaald krijgt voor het gebruik van het dak.

Het model voorziet niet in een bepaling dat het recht van opstal door de gebouweigenaar kan worden opgezegd of overgenomen voor een vooraf te bepalen prijs, indien de gebouweigenaar bij nader inzien toch van het opstalrecht af wil. Indien de vergoeding voldoende is om de zonne- exploitant schadeloos te stellen voor de door hem gedane investering en gemiste rendementen is dit echter nooit een probleem gebleken.

In het model zijn een aantal opties opgenomen waaruit gekozen kan worden. Willen partijen daarvan afwijken dan moeten zij dit in rood in het stuk aangeven, zodat alle derde partijen weten wat er anders is. Inmiddels is de praktijk van opstalakten met het NVB-model bij alle partijen goed bekend en kan vestiging daarvan dan ook redelijk soepel geschieden.

Indien de gebruiker geen eigenaar van de grond (met toebehoren) is, maar een recht van erfpacht heeft ontstaat er een probleem. De heersende leer is dat op een recht van erfpacht geen recht van opstal kan worden gevestigd. Wel kan een recht van ondererfpacht worden gevestigd. Vandaar dat ook een model is ontwikkeld voor een recht van ondererfpacht dat zo is vormgegeven dat het bijna gelijk is aan het recht van opstal. Voorwaarde is wel dat de grondeigenaar instemt met de vestiging van het recht van ondererfpacht en wel zodanig dat als het recht van erfpacht eindigt, bijvoorbeeld omdat de canon niet wordt betaald, de ondererfpacht voor de zonnepanelen blijft bestaan.

Let wel, bij het vestigen van opstalrechten en ondererfpachtrechten is in principe overdrachtsbelasting verschuldigd tenzij er sprake is van een vrijstelling.

Huuraanvullende opstalrecht

In de praktijk wordt nogal eens een combinatie gezocht van een zelfstandig opstalrecht met een huurrecht. Er wordt dan een dak gehuurd tegen betaling van een huurprijs en ook een zelfstandig recht van opstal gevestigd in het kader van de financiering. Het is een beetje dubbelop, maar het voordeel is dat de betaalde huurprijs niet gepubliceerd wordt in het kadaster en dus niet zichtbaar is voor concurrenten. Bovendien kunnen in de huur wat gemakkelijker afspraken worden gemaakt die aanvullend zijn op de bepalingen van het opstalrecht. Het opstalrecht wordt dan zuiver gevestigd zodat de financier van de zonne-exploitant zekerheid heeft dat bij wanbetaling het opstalrecht openbaar kan worden verkocht. Meestal wordt daar weer het NVB-model of een uitgeklede versie van het NVB model voor gebruikt. De overige bepalingen worden dan opgenomen in de huurovereenkomst.

De retributie die voor het recht van opstal wordt betaald wordt dan op nihil gezet. De prijs voor het gebruik van het dak zit in de huurovereenkomst verdisconteerd. Aan deze constructie zitten twee nadelen. Het eerste is dat bepalingen uit de huurovereenkomst tegenstrijdig zijn met bepalingen uit het recht van opstal. Het is dan niet duidelijk welke afspraken prevaleren. Dit kan natuurlijk wel worden opgelost. Het tweede probleem doet zich voor als de zonne-exploitant niet meer betaalt en diens financier of curator het opstalrecht openbaar gaat verkopen. In dat geval blijft de huurovereenkomst zitten bij de zonne-exploitant die de huur moet betalen, maar dat niet meer doet. Het zelfstandige opstalrecht blijft dan wel voortbestaan, maar daar hoeft niks voor betaald te worden. Het komt voor dat de financier aangeeft dat bij openbare verkoop de nieuwe opstaller eenzelfde huurovereenkomst krijgt opgelegd als de oude opstalhouder had. Dat lost voor de huur verschuldigd na de overdracht een probleem op. De huurachterstanden uit het verleden blijven echter wel bestaan.

Step-in-rights

De waarde van een zonne-installatie op het dak bestaat niet uit de zonnepanelen met de kabels en leidingen alleen. De subsidie duurzame energie (SDE) en met de gebruiker van het gebouw afgesloten stroomcontracten zijn evengoed bepalend voor de waarde van de installatie als geheel. Ook kunnen garanties op de installatie en onderhoudscontracten een factor zijn voor de waarde van de zonne-installatie. De financier van de zonne-exploitant wil daarom het liefst het recht van opstal met daarbij alle contracten in één keer overdragen aan een potentiële koper van de zonne-installatie zodat de maximale opbrengst wordt gerealiseerd. Of een SDE-subsidie kan worden verpand is niet geheel zeker, omdat voor de overdracht nog goedkeuring van de RVO nodig is. Toch wordt dit wel vaak gedaan. Voor de overname van contracten wordt gewerkt met zogenaamde step-in-rights. Kort gezegd: als de financier van de zonne-exploitant overgaat tot (openbare) verkoop van de zonne- installatie zeggen de wederpartijen van de zonne-exploitant toe om met de nieuwe eigenaar exact dezelfde contracten onder dezelfde voorwaarden te zullen sluiten. Dit wordt ook vaak ten aanzien van de huurovereenkomst met het huuraanvullende opstalrecht bedongen. Let wel op dat de oorspronkelijke huurovereenkomst dan wel moet zijn vervallen, anders zit je formeel met 2 huurders.

Zelfstandige zaak

Zoals hiervoor al beschreven, moet de installatie waarop een opstalrecht wordt gevestigd wel voldoende zelfstandig zijn. In de praktijk is dit niet altijd even duidelijk. De praktijk verandert sneller dan de wetgever kan volgen. Dat is bij verduurzamingsvraagstukken zeker het geval. Om toch tot een financierbaar geheel te komen wordt door het notariaat vaak gewerkt met een meertrapsraket.

Er wordt een recht van opstal gevestigd op de zaak voor het mogen houden van de installatie. Voor het geval de zaak onvoldoende zelfstandig is en er geen recht van opstal kan worden gevestigd, wordt er een kwalitatieve verplichting met erfdienstbaarheid gevestigd tot het mogen hebben en houden van een installatie. En voor het geval dat ook niet mogelijk blijkt te zijn, wordt de overeenkomst om de installatie te mogen hebben en houden beschreven en ingekleed als kettingbeding. Dit alles wordt dan weer voorzien van een instaprecht, voor de situatie dat de installatie door de financier wordt verkocht.

Het is niet ideaal, omdat er op voorhand een vorm van onduidelijkheid is die door de notaris goed moet worden gecommuniceerd. Aan de andere kant is het wel het maximaal haalbare.

Betekenis voor de praktijk

Geconcludeerd kan worden dat de verduurzaming van de maatschappij snel verder gaat en dat ook juridisch de nodige instrumenten worden ontwikkeld. Door met geaccepteerde standaarddocumenten te werken worden veel administratieve lasten vermeden en kosten beperkt en krijgt de verduurzaming een push. De NVB opstalakte en ondererfpachtakte is voor zon op dak een belangrijke ontwikkeling. Modelakten mogen best aangepast worden. Het is niet in steen gebeiteld doordat er omstandigheden kunnen zijn waarom je van een model wilt en kunt afwijken. Dit moet naar derden toe dan wel goed worden gecommuniceerd.

Verder moet alvorens besloten wordt om bindende overeenkomsten te sluiten eerst worden overlegd met de bank en eventuele huurder/pachter

Zonnepanelen op het dak van een ander

Share on facebook
Share on google
Share on twitter
Share on linkedin

Prof. mr. dr. Björn Hoops verbindt zich aan OLENZ Notarissen als juridisch adviseur

Prof. mr. dr. Björn Hoops heeft zich verbonden als juridisch adviseur op het gebied van Duurzaamheid.

Verduurzaming in de notariële praktijk

Verduurzaming in de notariële praktijk: het standaardmodel opstalakte zonnepaneleninstallatie

Investeren in zonnepanelen en de notaris

Een gedegen projectvoorbereiding is de basis voor een geslaagd zonne-energie project. Maar een zonnepanelen project is complex.

Opstalrechten

In Nederland is de eigenaar van grond ook eigenaar van alles wat op dat stuk grond is gebouwd. Dit heet natrekking. Dit geldt ook als er op een bestaand gebouw iets geïnstalleerd wordt. Hierbij kan gedacht worden aan zonnepanelen, een zendmast of een Warmte- en Koude installatie.

Een vraag over Zonnepanelen op het dak van een ander?

Stel direct uw vraag.