Juridische organisatiestructuren voor aardgasvrije wijken     

Inleiding

In Nederland is het Programma Aardgasvrije Wijken (PAW) ontwikkeld. In dat kader wordt door de overheid een subsidie verstrekt, de PAW-subsidie. Deze subsidie wordt (vaak op verzoek van bewoners) verstrekt aan de betrokken gemeente. De gemeente moet er vervolgens voor zorgen dat de gelden worden aangewend voor de aanleg van een voorziening waardoor een wijk van het aardgas af kan. Deze voorziening bestaat uit een warmte-opwekinstallatie, hierna de warmte-installatie en een netwerk voor transport van warmte (en soms ook koude), het netwerk. Gezamenlijk noem ik dit de duurzame installatie.  

Om draagvlak te creëren werken burgers samen met de gemeente. Vroeg of laat worden ook woningcorporaties betrokken die veel huizen in de wijk bezitten. Deze samenwerkingsvorm moet juridisch vorm worden gegeven. In deze bijdrage ga ik in op de wijze waarop de samenwerking juridisch het best kan worden georganiseerd. 

Het vormgeven van een juridische structuur is zeer complex. Dit komt doordat vele juridische deelgebieden bij elkaar komen. Als ergens in het traject een verkeerde opzet wordt gekozen levert dit in de hele structuur problemen op. 

Deze bijdrage is bedoeld als een overzichtsartikel waarin alle puzzelstukjes worden benoemd en wordt aangegeven hoe deze in elkaar grijpen, zonder diepgravend de juridisch en fiscale vragen te behandelen. Het is dus een stuk van een praktiserend notaris met een wetenschappelijke inslag. 

Coöperatie

Allereerst dienen de bewoners zich te organiseren. Dit geschiedt bij de energietransitie meestal in de vorm van een coöperatie. Daarvoor zijn een aantal redenen:

1. Je kunt eenvoudig lid worden en ook weer uitstappen als lid.
2. Aan het lidmaatschap kunnen eisen worden verbonden, bijvoorbeeld dat je woonachtig moet zijn in de wijk of aangesloten bent op het warmtenet.
3. De coöperatie kent de variant Uitsluiting Aansprakelijkheid zodat de leden niet privé aansprakelijk zijn bij een tekort van de coöperatie.
4. Winstuitkeringen zijn mogelijk.
5. Bovendien voelt het woord coöperatie en samenwerken goed in de wijk.

In de meeste gevallen beginnen bewoners, al dan niet op instigatie van de gemeente, om een coöperatie U.A. op te richten. Vervolgens wordt de PAW-subsidie aangevraagd. Als deze wordt toegekend door de rijksoverheid wordt deze subsidie ter beschikking van de gemeente gesteld die moet zorgen voor een juiste besteding. 

Vervolgens wordt een inventarisatie gemaakt van de belangstelling in de wijk en een plan ontwikkeld dat bestaat uit een technische oplossing gecombineerd met een voorzichtig businessplan. Daarvoor worden deskundigen ingehuurd. Ofwel, de eerste echte kosten worden gemaakt. 

Hoewel de meeste partijen daar op dat moment niet mee bezig zijn is het belangrijk meteen aan een juridische structuur te denken. Daarbij moet er zo spoedig mogelijk een juridische entiteit worden opgericht, zodat de tenaamstelling van de vergunningen en contracten op naam van die entiteit kunnen worden komen en dient nagedacht te worden over de fiscale vormgeving.

Waarom een Warmte B.V.?

Zoals hiervoor gezegd moet er een juridische entiteit worden opgericht. Dit moet een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn. Hiervoor zijn een aantal redenen. De belangrijkste is gelegen in het verkrijgen van een aanvullende financiering.

De duurzame installatie kan worden beschouwd als een project, waarvoor tijdens de realisatie projectfinanciering nodig is. Maar ook na de realisatie is het niet de bedoeling om de duurzame installatie te vervreemden maar te exploiteren. De PAW-subsidie is meestal onvoldoende om het gehele project mee te bekostigen. Er is dus een aanvullende project en exploitatie financiering nodig. Zelfs met de verstrekte subsidie is meestal een exploitatie van tussen de 20 en 30 jaar nodig om het project kostendekkend economisch rendabel te kunnen realiseren.  

Tegenover de financieringskosten van de Warmte B.V. staan ook bezittingen en inkomsten. Na realisatie is de duurzame installatie in het bezit van de Warmte B.V. De bewoners in de wijk gaan leveringscontracten aan en betalen een vergoeding voor de geleverde warmte aan de Warmte B.V. Er is dus een entiteit nodig met rechtspersoonlijkheid die houder kan zijn van de duurzame-installatie, contractspartij kan zijn met afnemers, bouwers en partijen met wie een deugdelijke exploitatie wordt overeengekomen en op wiens naam de afgegeven vergunningen kunnen worden geplaatst etc.

Een financier wil de mogelijkheid hebben om als het mis gaat het hele project, met alle vergunningen, contracten en eigendommen, aan een derde te kunnen verkopen. Vandaar dat het noodzakelijk is om het project met alle rechten en plichten, eigendommen, leveringsovereenkomsten en vergunningen in een makkelijk overdraagbare entiteit te plaatsen. Daarvoor is de B.V. uitstekend geschikt. Door de overdracht van aandelen van de Warmte B.V. gaan ook alle rechten en plichten die samenhangen met het gehele project (de gesloten contracten, vergunningen, eigendommen, enz.) indirect over naar de koper van de aandelen van de Warmte B.V. Bij financiering kan zekerheid worden gegeven aan de financier door een pandrecht op de aandelen. Bij verzuim kan worden bedongen dat het stemrecht op de aandelen aan de financier toekomt zodat deze een bestuurder kan benoemen en kan onderhandelen over de wijze waarop het project voortgang kan vinden, inclusief overdracht van alle of een gedeelte van de bezittingen.  Verder moet de B.V. nog additionele zekerheden bieden in de vorm van zekerheden (hypotheek en pandrecht) op alle activa van de Warmte B.V. zelf. Dit biedt optimale bescherming voor de financier. Deze heeft een zekerheid op het gehele project en hoeft niet allerlei rechten afzonderlijk uit te winnen, hij kan dat echter wel. Bovendien zal hij in geval van verzuim het stemrecht op de aandelen verkrijgen en daardoor het bestuur kunnen benoemen en ontslaan om indien gewenst direct de controle over te nemen. Vaak bedingt de financier ook allerlei instapovereenkomsten om de contracten aan een derde te kunnen overdragen.¹

Bij de coöperatie moeten er leden zijn. Het vervreemden van alle lidmaatschapsrechten aan een derde is daardoor een stuk lastiger. Bovendien is er de kans dat de leden regelmatig muteren. Als de lidmaatschapsrechten al kunnen worden verpand en ook zijn verpand moet bij elke toetreding van het lid waarbij een nieuw lidmaatschapsrecht wordt gecreëerd een nieuw pandrecht worden gevestigd. Dit kwalificeert vervolgens als een pandrecht voor een schuld van een derde (de coöperatie) met alle problemen van dien.²

De Warmte B.V., het leveringscontract en de belastingen

De volgende vraag is: hoe krijgt de Warmte B.V. haar inkomsten? Laat ik allereerst iets vertellen over de economie van het project. De Warmte B.V. is nodig om de warmte- installatie te kunnen aanleggen en financieren. De partijen die betrokken zijn bij de duurzame installatie zijn de bewoners, de gemeente en de woningbouwcorporatie. Zij beogen geen winst maar willen voor de looptijd van 20-30 jaar een betaalbare duurzame warmtevoorziening voor de bewoners die gedurende de looptijd in de wijk wonen.³

Vanuit een fiscaal oogpunt is het ook niet aantrekkelijk om winst te maken. Op winst wordt vennootschapsbelasting geheven. Pas daarna kan deze worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, bijvoorbeeld de bewoners. De belastingdienst heeft dan 25,8%4 VpB van de winst afgenomen. Als de coöperatie de aandeelhouder wordt en de winst van de vennootschap krijgt uitgekeerd en deze vervolgens uitkeert aan haar leden (de bewoners) dan kan ook nog inkomstenbelasting verschuldigd zijn.

Daarom dat de bewoners voor het verkrijgen van warmte een leveringscontract afsluiten (direct met de Warmte B.V. of via een door de Warmte B.V. aangezochte partij). In dit contract wordt opgenomen dat de bewoners een vergoeding betalen waarbij de Warmte B.V. juist rendabel de duurzame installatie kan exploiteren en voldoende vermogen heeft om onderhoud en investeringen te doen. Daarbij wordt er rekening mee gehouden dat de PAW-subsidie gedurende de looptijd word opgemaakt. Anders worden de kosten voor warmte te hoog en zal het minimumaantal bewoners dat nodig is voor een haalbare exploitatie zich nooit voor aansluiting melden. Het niet nastreven van winst helpt om de bewoners zich te laten aansluiten.
Daarom dat de bewoners als afnemer maandelijks een voorschot betalen aan de Warmte B.V. Voor dat het jaar voorbij is wordt beoordeeld welke opbrengsten de Warmte B.V. nodig had om tot een rendabele exploitatie te komen en welke reserveringen er nodig zijn om toekomstig onderhoud of investeringen te kunnen doen. Het overtollige gedeelte wordt terugbetaald aan de leden op grond van het leveringscontract, dus krachtens een contractuele afspraak. Door deze terugbetaling van de betaalde voorschotten maakt de B.V. minder of geen winst en hoeft deze dus minder belasting te betalen. De bewoners krijgen een lager warmtetarief en dat was precies de bedoeling.

Over het in rekening gebrachte tarief voor warmte is ook omzetbelasting verschuldigd. Door met voorschotten en een teruggave te werken wordt ook de heffing voor de omzetbelasting voor de bewoners verminderd.

Het is overigens verstandig om de B.V. snel op te richten zodat van zoveel mogelijk opstartkosten de omzetbelasting kan worden teruggevraagd en als fiscale kostenpost voor de vennootschapsbelasting in rekening kan worden gebracht.

PAW -subsidie en vennootschapsbelasting

De volgende vraag heeft te maken met de manier waarop de Warmte B.V. de PAW-subsidie verkrijgt. Stel dat een PAW-subsidie van 5 miljoen euro wordt verstrekt aan de Warmte B.V. en de Warmte B.V. gaat daarmee een warmtenet aanleggen van 5 miljoen euro. Aan het einde van het jaar is het bedrag op, maar is er wel een warmtenet van 5 miljoen euro gerealiseerd. Daardoor bedraagt het eigen vermogen van de Warmte B.V  5 miljoen euro. Feitelijk heeft de Warmte B.V. dan 5 miljoen euro winst gemaakt, waarover vennootschapsbelasting moet worden betaald.

Vandaar dat er twee opties worden gebruikt:

1. Bij de verstrekking van de subsidie worden er verplichtingen aan de subsidie gekoppeld. Tegenover de ontvangen subsidie wordt een voorziening gecreëerd voor toekomstige uitgaven. Daarbij wordt een verschil gemaakt in exploitatie- en investeringssubsidies.  
   
   De exploitatiesubsidie wordt direct in de winst- en verliesrekening verrekend. Als de (belaste) subsidie en de kosten niet gelijklopen leidt dit tot een belastingheffing, bijvoorbeeld wanneer investeringen op de balans worden geactiveerd. Daarvoor zou een voorziening kunnen worden gecreëerd voor toekomstige kosten maar het is de vraag of de belastingdienst deze voorziening accepteert.
   
   Investeringssubsidies worden geactiveerd op de balans en gelijk aan de looptijd van de investering afgeschreven (met gevolg effectief een lagere afschrijving) ofwel direct op de investeringen worden afgeboekt (met als gevolg een lagere afschrijving). Voorzover de uitgaven gedaan met een investeringssubsidie niet leiden tot een activum danwel de investeringssubsidie meer is dan de uitgaven dan wordt dit restant tot de winst gerekend in het jaar van ontvangst van de subsidie.
   
2. Een alternatief is om de subsidie aan een andere partij te doen toekomen die niet     vennootschapsbelastingplichtig is. Een stichting hoeft geen vennootschapsbelasting te betalen als zij geen onderneming drijft. Op grond van artikel 4 lid 1 wet VpB wordt onder het drijven van een onderneming mede verstaan een “uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid onderdelen a,b,c en d.”.
   De stichting mag dus geen werkzaamheden verrichten. Het zuiver houden van effecten (aandelen) is geen werkzaamheid).⁶
   
   Overigens streeft de stichting ook geen winst na. In de statuten van de stichting wordt opgenomen dat de stichting eventuele opbrengsten steeds moet aanwenden voor de verduurzaming van de gemeente die de subsidie heeft verstrekt en dit op te nemen in de subsidieverstrekking.
   
   Er is dus geen vennootschapsbelasting door de stichting verschuldigd.
   
   De volgende vraag is hoe het vermogen dan in de Warmte B.V. komt. De stichting kan als aandeelhouder aandelenkapitaal in de vennootschap storten. Dit is een onbelaste storting. 
   Het aandelenkapitaal wordt als eigen vermogen in de vennootschap aangehouden. In fiscale zin wordt het eigen vermogen en het gestorte eigen vermogen niet als winst van de vennootschap gezien maar als een bedrag dat aan de aandeelhouders moet worden terugbetaald. Hoewel de B.V. na het realiseren van het project een vermogen heeft van 5 miljoen euro bestaande uit het warmtenet heeft zij ook een eigen vermogen van 5 miljoen euro dat als aandelenkapitaal en/of agio is ingebracht. De B.V. heeft dus geen winst gemaakt. 
   Daarbij heeft de B.V. een eigen vermogen op de balans wat de verdere financierbaarheid ten goede komt.

De aandeelhouder in de Warmte B.V.

Het houden van de aandelen is voor de bewoners niet van belang om betaalbare duurzame warmte te krijgen. De leveringstarieven die de Warmte B.V. in rekening brengt gaan immers omlaag omdat de Warmte B.V. deze op grond van het leveringscontract aan de bewoners moet teruggeven. De vraag wie aandeelhouder is, is wel van belang voor het uitoefenen van de zeggenschap. 

De ervaring leert dat het opzetten van een aardgasvrije wijk vaak een simultaan schaakspel is op vele borden. Eerst zijn er kwartiermakers die gemeente en bewoners stimuleren en zorgen voor de PAW-aanvraag. Ook worden er technische plannen bedacht, de woningbouwcorporaties benaderd, een partij met een vergunning voor warmtelevering benaderd en ondertussen moet alles ook juridisch en fiscaal passen.

De conclusie is dat gaandeweg het proces meer partijen zich met het project gaan bemoeien en ook een vorm van zeggenschap willen. Kortom, de zeggenschap en governance structuur moet gedurende het project eenvoudig mee kunnen bewegen met de gewijzigde omstandigheden. 
Daarbij komt dat de minister heeft aangekondigd dat hij van mening is dat in warmtenetwerken een publiekrechtelijke entiteit de meerderheid van de zeggenschap moet hebben. In ons voorbeeld behoort het warmtenet toe aan de Warmte B.V. en is het mede een onderdeel van haar vermogen. De gekozen structuur moet indien dit voornemen wet wordt eenvoudig kunnen implementeren.

Een tweede belangrijk uitgangspunt is dat deze projecten wel voor en door de bewoners zijn, maar dat de bewoners niet de bevoegdheid moeten hebben om na realisatie van het warmtenet de Warmte B.V. te verkopen en de winst over de dan aanwezige bewoners te verdelen. In dat geval zou de PAW-subsidie direct ten goede komen aan de bewoners van de wijk op dat moment, in plaats van over de bewoners van de wijk over een langere looptijd. Worden de aandelen in de Warmte B.V. verkocht, dan blijft de opbrengst toekomen aan de stichting die de gelden moet aanwenden conform haar doel en de subsidieverstrekking. Het geld vloeit dus niet weg naar de bewoners op dat moment.

Zoals hiervoor al gemeld biedt de stichting als rechtsvorm uitkomst. Door een eenvoudige statutenwijziging kan de governance structuur worden gewijzigd, van een bestuur dat alleen bestaat uit kwartiermakers naar een structuur met een raad van toezicht waarbij verschillende partijen een eigen toezichthouder kunnen benoemen. Ook andere meer exotische varianten zijn mogelijk. Hiermee kan eenvoudig aan de wensen van verschillende partijen tegemoet worden gekomen. De bewoners kunnen via hun coöperatie een toezichthouder benoemen en dit recht kan ook aan de gemeente worden gegeven. Voor de woningbouwcorporatie ligt dit lastig. Die mag op grond van de Woningwet geen verbinding aangaan en statutair recht toegedeeld krijgen zonder toestemming van de Autoriteit Woningmarkt.⁷

Indien de gemeente vanaf het begin een prominente rol wil spelen en betrokken wil blijven bij het warmteproject is er ook een alternatief denkbaar. De gemeente wordt voor een deel aandeelhouder in de Warmte B.V. De gemeente stort de PAW-subsidie direct als aandelenkapitaal. Bij verkoop van de aandelen komt de opbrengst direct terug bij de gemeente. De gemeente kan als aandeelhouder haar belangen heel direct borgen. Dit levert een meer directe betrokkenheid op voor de gemeente. Het valt op dat de meeste gemeenten hier huiverig tegenover staan. Zij willen wel helpen en meedenken, maar aandeelhouderschap gaat ze vaak te ver.

De PAW en de AGVV

In de basis is het verstrekken van subsidie of een kapitaalinjectie door een overheidsinstantie in een entiteit die direct of indirect een onderneming in stand houdt, een vorm van staatsteun die valt onder het Europese verbod van staatsteun. Voor verduurzamingsprojecten kan de Algemene Groepsvrijstellings­verordening (AGVV) van toepassing zijn. Met name wijkgebonden initiatieven vallen onder de vrijstelling, Deze vrijstelling is wel aan maxima gebonden. Let wel dat er bijna altijd een meldings- en rapportageplicht bestaat.⁸
Het stapelen van subsidies of het combineren met een garantstelling door een lokale overheid heeft consequenties voor de toepasselijkheid van de vrijstelling van de AGVV.

Tarief warmte in relatie tot de techniek

Omdat bewoners na aansluiting op een warmtenet eigenlijk met de Warmte B.V. als monopolist te maken hebben, is er wetgeving die de belangen van de consumenten beschermd. Dit is de Warmtewet.

De Warmtewet kent vier categorieën warmtelevering.

1. Warmte direct geschikt voor ruimteverwarming en warm tapwater (temperatuur minstens 60 graden in verband met legionella);
2. Warmte direct geschikt voor ruimteverwarming (in goed geïsoleerde huizen met vloerverwarming vanaf 35/40 graden);
3. Warmte direct geschikt voor warm tapwater (hetgeen nauwelijks voorkomt);
4. Warmte niet direct geschikt voor ruimteverwarming en warm tapwater (ook wel Laag Temperatuur Verwarming (LTV) genoemd).

De maximale tarieven die in rekening mogen worden gebracht aan particulieren worden jaarlijks door de ACM vastgesteld op basis van de warmtewet. Deze tarieven worden voor verschillende diensten onderscheiden. Daarbij speelt onder meer een vast tarief (vastrecht) en een variabel tarief afhankelijk van de hoeveelheid afgenomen warmte een rol.

Als warmte al direct geschikt is voor ruimteverwarming en warm tapwater spreekt het voor zich dat de tarieven hoger zijn dan als er nog een installatie en energie nodig is om de gewenste temperatuur te krijgen. 

Op zich kan de warmte vele bronnen kennen. Restwarmte van industrie of afvalverbranding of diep uit de bodem met geothermie, maar ook met een zuinige aardgascentrale (warmte-krachtkoppeling) of doordat elektriciteit wordt gebruikt voor verwarming met een warmtepomp. Andere vormen van warmteopwekking of combinaties zijn natuurlijk ook mogelijk.

Bij LTV-installaties moet de lage warmte-temperatuur uit het warmtenet verder worden verwarmd door middel van warmtepompen. Veel lokale initiatieven kiezen voor een LTV. Daarom ga ik daarop verder in.

Bij LTV is er meestal sprake van een laag-temperatuur-warmtenet. In elke woning zijn  individuele warmtepompen aanwezig die het water verder verhitten om het geschikt te maken voor verwarming en warm water van die specifieke woning. In dit soort structuren speelt de demarcatie van het warmtenet een belangrijke rol. Waar eindigt het warmtenet en waar begint de eigen installatie van de bewoner (de binneninstallatie) Er zijn drie opties:

1. De warmtepomp is eigendom van de afnemer. Er wordt in dit geval warmte die niet direct geschikt is voor ruimteverwarming geleverd door de exploitant. De afnemer betaalt hiervoor een laag tarief voor warmte niet direct geschikt voor ruimteverwarming en warm tapwater. De afnemer betaalt de warmtepomp en de elektriciteit die de warmtepomp verbruikt voor het verder verwarmen van het water naar de gewenste temperatuur voor die woning. 
2. De warmtepomp blijft eigendom van de exploitant. In dat geval wordt er warmte geleverd welke direct geschikt is voor gebruik. De afnemer betaalt een hoog tarief voor deze warmte (warmte direct geschikt voor ruimteverwarming en warm tapwater). De exploitant betaalt de warmtepomp en de elektriciteit die de warmtepomp gebruikt voor het verder verwarmen van de warmte. 
3. De warmtepomp blijft eigendom van de exploitant die de warmtepomp verhuurt aan de afnemer. De exploitant levert in dat geval warmte die niet direct geschikt is voor ruimteverwarming. Hiervoor betaalt de afnemer een laag tarief. Daarnaast betaalt de afnemer huur of aanschafkosten voor de warmtepomp aan de exploitant. Ook de elektriciteitskosten voor het verder verwarmen van de warmte komen voor rekening van de afnemer.

Afhankelijk van de gekozen structuur, is er een andere eigenaar van de warmtepompen en is er een ander leveringscontract van de leverancier met de bewoner nodig.
Indien er collectieve warmtepompen zijn is er geen keuze. Dan is optie b. verplicht van toepassing.

Laat ik beginnen met de eigendom van het warmtenet. Deze komt krachtens art. 5:20 lid 2 BW toe aan de bevoegde aanlegger. Het is logisch dat de Warmte B.V. als bevoegde aanlegger wordt aangewezen. De kwaliteit van eigenaar van een warmtenet levert nog niet meteen het recht tot onderhoud en toegang op. Voor zover het warmtenet in grond van de gemeente of andere overheidsinstanties ligt kan daar contractueel een afspraak over worden gemaakt. Deze partijen gaan immers niet failliet. Voor gronden die bij particulieren of privaatrechtelijke rechtspersonen in eigendom zijn, kan een aanvullend recht van opstal worden gevestigd dat gekoppeld moet worden aan de eigendom van het warmtenet.

Warmtepompen vallen in civielrechtelijke zin niet onder het warmtenet. Het is immers geen leiding of kabel bedoeld voor transport als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW maar een echte opwekkingsinstallatie. Bij opties b. en c. zal de Warmte B.V. toch eigenaar willen blijven van de warmtepomp. Daar moeten dan opstalrechten voor gevestigd worden. 

Het vestigen van opstalrechten voor een duurzame installatie is niet altijd even makkelijk. Er zijn vele partijen bij betrokken, de woningeigenaar en diens financier, de Warmte B.V. en diens financier en eventueel ook nog een huurder. Deze problematiek komen we ook tegen bij zonnepanelen.⁹

Conclusie

Het opzetten van een aardgasvrije wijk vraagt veel kennis op verschillende gebieden. Alleen het juridisch-fiscale deel vraagt al expertise op verschillende deelgebieden. In de huidige praktijk zijn er veel juridische specialisten die weliswaar op hun deelgebied specialist zijn, maar hun deel moeilijk in het grotere geheel kunnen plaatsen. Dit overzichtsartikel kan dan gebruikt worden om de grote lijn in de gaten te houden zodat geen stappen worden gezet die achteraf tot veel spijt leiden. Ofwel, de hier beschreven structuur valt onder het no-regret principe.