Het is Woensdag   08:47 Wij zijn geopend!

5 januari , 2015

11 minuten

Flex-BV wetgeving leidt tot nieuwe regels bij statutenwijziging

JBN 2013(11) 60 Flex-BV wetgeving leidt tot nieuwe regels bij statutenwijziging

Samenvatting

Statuten van besloten vennootschappen kunnen gewijzigd worden. Met de invoering van de wetgeving omtrent de Flex-BV zijn er nieuwe bepalingen omtrent de bescherming van minderheidsaandeelhouders bij statutenwijziging geïntroduceerd. In dit artikel volgt een korte opsomming van de nieuwe regelgeving.

Tekst

Per 1 oktober 2012 is met de invoering van de Flex-BV een einde gekomen aan een groot aantal dwingendrechtelijke bepalingen. Het voordeel is dat daardoor de samenwerkingsverhouding tussen de verschillende partijen in een besloten vennootschap veel beter juridisch vorm kan worden gegeven en op maat kan worden gesneden. Dit ziet op de rechten en plichten van de aandeelhouders en op de wijze van governance. Maar ook dit voordeel heeft een nadeel. Het uitgangspunt van de wetgever is dat op het moment dat iemand aandeelhouder wordt, deze toetreedt tot de dan afgesproken spelregels in de statuten en deze derhalve accepteert. Statuten kunnen echter gewijzigd worden (behoudens nadere bepaling in de statuten) met (veelal gewone) meerderheid van stemmen. De Hoge Raad heeft in het arrest Van den Berge/Verenigde Bootlieden (HR 31 december 1993, NJ 1994, 436) aangenomen dat een wijziging ook tegen de zin van een aandeelhouder werkt. Een aandeelhouder accepteert het risico van een statutenwijziging. Hieraan zijn echter grenzen gebonden. De minister geeft in de Memorie van Toelichting bij de Flex-BV aan dat specifieke wettelijke bescherming van de minderheidsaandeelhouders in de rede ligt voor die gevallen waarin het risico bestaat dat het meerderheidsrecht wordt misbruikt of waar essentiële rechten van aandeelhouders in het geding zijn. Vóór de invoering van de Flex-BV regelgeving lag de bescherming deels in een aantal dwingendrechtelijke bepalingen. Belangrijke dwingendrechtelijke bepalingen stonden in artikel 2:192 en 2:195 BW. Artikel 2:192 BW bepaalde dat een aandeelhouder statutair niet tegen zijn wil tot meer kon worden verplicht dan tot volstorting van zijn aandeel. Artikel 2:195 BW bepaalde dat krachtens de statuten een aandeelhouder zijn aandelen altijd kon vervreemden. Weliswaar diende de blokkeringsbepaling gevolgd te worden, maar als zich geen gegadigden aandienden was vervreemding aan een derde statutair steeds toegestaan. Verplichte vervreemding aan een medeaandeelhouder geschiedde krachtens de statuten altijd tegen ten minste een zakelijke prijs.

Overige bescherming lag in artikel 2:8 BW, de redelijkheid en billijkheid. Een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan worden vernietigd op grond van artikel 2:15 BW.

Thans zijn er in de wet bepalingen opgenomen ter bescherming van aandeelhouders in het geval van een statutenwijziging. Dit neemt de werking van artikel 2:8 BW, artikel 2:14 BW en artikel 2:15 BW als vangnetbepaling niet weg.

Voor de notariële praktijk is deze problematiek van groot belang. Een akte van statutenwijziging die wordt verleden op grond van een niet rechtsgeldig besluit is nietig. Een besluit kan ook vernietigbaar zijn (artikel 2:15 BW). Dat een notaris in veel gevallen niet kan constateren dat er rechtsgeldig vergaderd en besloten is, wordt algemeen geaccepteerd. De notaris is immers vaak niet bij de vergadering aanwezig. Wel mag van een notaris worden verwacht dat hij aan het bestuur voldoende controlevragen stelt en het bestuur informeert over de wijze waarop een rechtsgeldig besluit tot stand komt. Daarbij moeten de nieuwe regels in acht worden genomen.

In dit artikel volgt een overzicht van vorenbedoelde bepalingen met voorbeelden. Ook wordt een aantal bepalingen rondom fusie, splitsing en omzetting aangestipt.

Hoofdregel

De hoofdregel is de regel van artikel 2:231 BW. De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen. De statuten kunnen bepalen dat een gekwalificeerde meerderheid en/of quorum voor statutenwijziging noodzakelijk is of kunnen de mogelijkheid tot wijziging uitsluiten. Wijziging is niettemin mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Let wel, op grond van de hoofdregel van artikel 2:24 d lid 1 BW worden stemrechtloze aandelen niet meeberekend voor de vraag of het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is. Als geen bijzondere bepaling in de statuten van de vennootschap is opgenomen wordt een besluit tot statutenwijziging dus genomen met meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Hoewel de wet daar niet naar verwijst, lijkt het logisch dat dit een verplichting tot instemming onverlet laat daar waar de wet dit bepaalt (zie hierna).

Artikel 2:231 lid 4 BW bepaalt dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van een bepaalde soort of aanduiding een goedkeurend besluit behoeft van deze groep aandeelhouders. (Let op het instemmingsrecht zoals hierna is vermeld) Zolang dit goedkeurend besluit niet is genomen is het besluit tot statutenwijziging niet rechtsgeldig tot stand gekomen. Zou er toch een akte houdende statutenwijziging worden gepasseerd dan is deze akte dus nietig.

Bijvoorbeeld: In de statuten is een aanbiedingsverplichting opgenomen waarin is vermeld dat als een aandeelhouder aandelen wil overdragen hij ze eerst moet aanbieden aan alle mede-aandeelhouders. Er wordt besloten de statuten zodanig te wijzigen dat aanbieding slechts hoeft te geschieden aan mede-aandeelhouders van aandelen waaraan een stemrecht is gekoppeld. Houders van stemrechtloze aandelen hebben geen recht op aanbieding meer. Dit doet afbreuk aan een recht van houders van stemrechtloze aandelen. Er moet dan een vergadering van houders van stemrechtloze aandelen worden gehouden die een goedkeurend besluit neemt. Dit gebeurt in beginsel met meerderheid van stemmen (en zo hebben houders van stemrechtloze aandelen toch een stemrecht in hun eigen vergadering).

In de literatuur wordt over dit onderwerp gediscussieerd. Wanneer doet een besluit tot statutenwijziging specifiek afbreuk aan een recht. Als het recht voor de ene soort wordt versterkt, doet dit dan afbreuk aan de houders van een andere soort? Hierover wordt in de literatuur nogal verschillend gedacht. Gezien de onduidelijkheid over dit onderwerp doet een notaris er goed aan behoedzaam te opereren.

Bijvoorbeeld: Krachtens de statuten kent de vennootschap gewone aandelen, preferente aandelen en prioriteitsaandelen. De houders van preferente aandelen hebben de meerderheid van de stemmen. In de statuten staat dat de vergadering van houders van gewone aandelen beslist tot uitgifte van aandelen. Besloten wordt om de statuten te wijzigingen zodanig dat het besluit van de vergadering van houders van gewone aandelen vergadering is onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders. Doet dit afbreuk aan het recht van de houders van gewone aandelen? Zo ja dan is een goedkeurend besluit nodig van de vergadering van houders van gewone aandelen.

Artikel 231 lid 4 kent twee uitzonderingen. Een versoepeling en een verzwaring. De versoepeling stelt dat indien op het moment dat een recht werd toegekend de bevoegdheid tot wijziging was voorbehouden, geen goedkeurend besluit nodig is.

Aansluitend op het eerdere voorbeeld. In de akte van statutenwijziging/oprichting staat vermeld:

– overdracht van aandelen kan slechts geschieden na aanbieding van deze aandelen aan alle mede-aandeelhouders waaronder de houders van stemrechtloze aandelen, overeenkomstig het hierna vermelde;

– de algemene vergadering is bevoegd zonder goedkeurend besluit van de houders van stemrechtloze aandelen de statuten zodanig te wijzigen dat houders van stemrechtloze aandelen van dit recht worden uitgesloten.

In dit geval kunnen de statuten derhalve zonder goedkeurend besluit van de stemrechtloze aandeelhouders worden gewijzigd. De verzwaring geeft aan dat waar de wet instemming vereist dit vereiste onverminderd van kracht blijft.

Nieuwe terminologie

In de wet is ook een aantal nieuwe termen geïntroduceerd. Het betreft onder meer de term ‘instemming’ en de frase dat bepaalde statutaire wijzigingen ‘niet tegen de wil van een aandeelhouder kunnen worden opgelegd’. Alvorens een artikelsgewijs commentaar te geven volgt eerst een verhandeling over de strekking van deze nieuwe termen.

Instemming

Instemming is een rechtshandeling van een aandeelhouder of andere vergadergerechtigde waarin deze aangeeft in te stemmen met een besluit tot statutenwijziging. Zonder instemming van iedere vergadergerechtigde waarvan instemming vereist is komt een besluit tot statutenwijziging niet tot stand. Dit is dus een vetorecht van eenieder die instemming moet verlenen.

Niet tegen de wil worden opgelegd

Een andere noviteit is de term dat een aantal veranderingen ‘niet tegen de wil van een aandeelhouder’ aan een aandeelhouder kan worden opgelegd. Een besluit dat wordt genomen met inachtneming van alle wettelijke voorschriften, maar waar één of een aantal minderheidsaandeelhouders tegen of in het geheel niet over heeft gestemd, komt in dit geval rechtsgeldig tot stand en de daaruit voortvloeiende statutenwijziging is dus rechtsgeldig. De tegenstemmende en niet-stemmende aandeelhouders, zijn echter niet aan deze statutaire regeling gebonden. Dit geldt in principe niet voor hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Deze zijn wel aan de nieuwe bepaling gebonden. Indien een aandeelhouder die niet gebonden is aan alle statutaire bepalingen zijn aandelen wil vervreemden, maar de overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is geldt de regeling van artikel 2:192a leden 1 respectievelijk 2 BW. De niet gebonden aandeelhouder die de aandelen wil vervreemden kan de vennootschap verzoeken een gegadigde aan te wijzen. Doet de vennootschap dit niet overeenkomstig artikel 2:192a BW dan kan de niet gebonden aandeelhouder zijn aandelen overdragen aan een derde die ook niet gebonden zal zijn aan de statutaire verplichting of eis. Als deze verkrijgende aandeelhouder vervolgens zijn aandelen wil vervreemden geldt weer hetzelfde. Overigens vermeldt de minister nadrukkelijk dat ‘het niet gebonden zijn’ en de statutaire eisen van artikel 2:192 BW zijn verbonden aan het aandeelhouderschap, niet aan de aandelen.

Bijvoorbeeld: In de statuten is vermeld dat een aandeelhouder in de omstandigheid dat hij ouder is dan 70 jaar zijn aandelen te koop moet aanbieden (artikel 2:192 lid 1 onder c BW). Vervolgens wordt met inachtneming van de wet besloten de statuten zodanig te wijzigen dat de leeftijdsgrens op 60 jaar wordt gesteld. Er is een aandeelhouder van 64 jaar die tegen heeft gestemd. Hij kan zijn aandelen blijven behouden omdat deze statutaire bepaling hem persoonlijk niet bindt. Vervolgens biedt een medeaandeelhouder van 40 jaar die wel gebonden is aan deze statutaire bepaling zijn aandelen te-koop aan met inachtneming van een gebruikelijke aanbiedingsplicht in de statuten. De aandeelhouder van 64 jaar kan gewoon reflecteren op de aangeboden aandelen en nadat deze zijn verkregen hoeft de aandeelhouder van 64 jaar de verkregen aandelen niet aan te bieden omdat deze gehele statutaire regeling voor hem als aandeelhouder niet geldt.

Behandeling van bijzondere aandachtspunten per artikel

Omdat de verschillende voorschriften voor statutenwijziging verspreid in de wet zijn opgenomen, volgt hier een opsomming van de artikelen waarin specifieke voorschriften voor statutenwijziging zijn opgenomen. Volledigheidshalve worden de artikelen voor omzetting, fusie en splitsing ook kort behandeld.

Artikel 2:178b BW. Wijziging van de nominale waarde van aandelen. Voor een wijziging van de statuten is de goedkeuring nodig van de groep aandeelhouders aan wier rechten de wijziging afbreuk doet.

Artikel 2:181 lid 3 BW omzetting van een B.V. naar een N.V. Houders van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen kunnen tegen stemmen (niet instemmen, dus individueel recht van elke aandeelhouder) en schadeloosstelling vragen. Lid 6 geeft een aparte regeling voor omzetting in een andere rechtsvorm dan een N.V. en verwijst naar artikel 2:18 lid 4 en 5 BW. Uit artikel 2:181 lid 5 BW blijkt dat de regel van artikel 2:231 lid 4 BW, (goedkeurend besluit van de getroffen groep aandeelhouders bij statutenwijziging) niet van toepassing is.

Artikel 2:184 lid 3 BW gaat over omzetting in een B.V. door vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie waarbij ook instemming nodig is indien een lid stemrechtloze of winstrechtloze aandelen verkrijgt.

Artikel 2:192 BW. Leden 1 en 3 en door de verwijzing in lid 4 naar artikel 3 ook lid 4. Wijziging kan niet tegen de wil aan een aandeelhouder worden opgelegd. In veel statuten staan aanbiedingsverplichtingen die juridisch zijn gebaseerd op artikel 2:192 BW. Deze bepalingen worden ook regelmatig gewijzigd. Met name bepalingen die haar juridische grondslag vinden in artikel 2:192 lid 1 onder c BW staan in bijna alle statuten. Het betreft meestal een aanbiedingsplicht voor gevallen waarin de aandelen overgaan door bijvoorbeeld overlijden, verdeling huwelijksgoederengemeenschap, alsook gevallen waarin de zeggenschap over de aandelen wijzigt zoals bij faillissement en surseance van betaling, het overigens verliezen van het vrije beheer over het vermogen of als de overwegende zeggenschap in een rechtspersoon overgaat. Deze aanbiedingsplicht is gebaseerd op artikel 195a Oud BW, welk artikel is verplaatst naar 192 lid 1 sub c. Het verdient bijzondere aandacht dat hier bij statutenwijziging rekening mee moet worden gehouden. Als niet alle aandeelhouders met het besluit tot statutenwijziging hebben ingestemd ontstaan hier potentieel grote problemen. Let wel, de statutenwijziging op zich is rechtsgeldig. Een aandeelhouder die tegen de statutenwijziging heeft gestemd of niet heeft gestemd is niet gebonden aan deze wijziging. Voor deze aandeelhouder geldt de oude statutaire bepaling nog. Een houder van stemrechtloze aandelen stemt niet mee maar moet dus op een andere wijze om instemming worden verzocht. Als een aandeelhouder niet gebonden is kan dit achteraf voor veel discussies en onduidelijkheden zorgen. Om discussie in de toekomst te voorkomen verdient het sterke aanbeveling als de notaris die de akte van statutenwijziging passeert opneemt in de akte welke aandeelhouder niet aan een specifieke bepaling is gebonden.

Artikel 2:195 lid 3 BW, de lock-up periode. Het instellen van een periode waarbinnen aandelen niet overdraagbaar zijn behoeft instemming van de houders van aandelen waarop de uitsluiting van de overdraagbaarheid betrekking heeft.

Artikel 2:195 lid 4 BW, prijsbepalingregelingen kunnen niet tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd. Deze regeling is vergelijkbaar met artikel 2:192 BW.

Artikel 195 lid 7. Deze bepaling ziet niet op een statutenwijziging zelf. Het biedt in een aantal gevallen specifieke belanghebbenden de mogelijkheid om statutaire bepalingen te laten toetsen door de rechter zodat onredelijke bepalingen die de rechten van derden frustreren door de rechter geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kunnen worden verklaard. Dit hoeft niet de aandeelhouder zelf te zijn maar kan ook een derde betreffen die belang heeft bij het buiten toepassing verklaren van statutaire bepalingen. Zoals gemeld speelt dit artikel geen rol bij de statutenwijziging zelf maar kan het wel leiden tot het buiten werking stellen van een gedeelte van de statutaire bepalingen.

Artikel 2:216 lid 8 BW. Wijziging van de gerechtigdheid tot de winst als bedoeld in lid 6 of het creëren van winstrechtloze aandelen behoeft instemming van de houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. Er vindt thans een juridische discussie plaats of dit alleen speelt als de winstrechten van een groep aandeelhouders worden verminderd of ook als de winstrechten van een andere groep worden vermeerderd. In het laatste geval worden de belangen van geen van de aandeelhouders direct verminderd maar indirect natuurlijk wel.

Zoals al eerder gemeld is er discussie in de literatuur wanneer ‘een recht van een aandeel wordt verminderd’. In dit verband bestaat er een ‘enge’ en een ‘ruime’ opvatting. Let wel, een statutenwijziging waarbij de regels van besluitvorming niet in acht zijn genomen is nietig. Voorzichtigheid is de notaris dus geboden.

Bijvoorbeeld : Er zijn geplaatst gewone en cumulatief preferente aandelen. De winstgerechtigdheid van de cumulatief preferente aandelen wordt verhoogd. Leidt dit tot afbreuk aan een recht van een gewoon aandeel? Strikt taalkundig is dit niet het geval en worden alleen de rechten van de cumulatief preferente aandelen vergroot. Economisch gezien zal een groter deel van de winst naar de houders van de cumulatief preferente aandelen gaan en dus een kleiner gedeelte van de winst overblijven voor de houders van gewone aandelen.

Als er door een statutenwijziging een nieuwe soort aandelen in de statuten wordt gecreëerd maar aandelen van deze soort zijn op het moment van statutenwijziging nog niet uitgegeven dan doet de statutenwijziging zelf geen afbreuk aan rechten van een soort aandelen. Een besluit tot uitgifte kan dan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Bijvoorbeeld: Statuten van een vennootschap kennen alleen gewone aandelen. Er vindt een statutenwijziging plaats waarbij naast de gewone aandelen ook statutair de mogelijkheid tot uitgifte van cumulatief preferente aandelen van nominaal €1met een primair dividend van €100.000 jaarlijks worden gecreëerd. Voor de statutenwijziging zelf is geen instemming nodig. Als vervolgens besloten wordt tot uitgifte is het afhankelijk van de voorwaarden van uitgifte of dit besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

Artikel 2:226 lid 2 BW. Statutenwijziging waarbij een vergaderplaats buiten Nederland wordt aangewezen behoeft een unaniem besluit van alle aandeelhouders met instemming van alle (andere) vergadergerechtigden.

Artikel 2:228 lid 4 BW. Wijziging in stemgerechtigdheid. Het is mogelijk om aandelen stemrechtloos te maken of uit te sluiten van stemrecht. Dit vereist een besluit genomen met algemene stemmen in een algemene vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Let op, vergadergerechtigden zonder stemrecht worden hierin niet betrokken. Op grond van artikel 24 d BW worden voor de beoordeling of het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is stemrechtloze aandelen niet meegerekend.

Artikel 2:231 BW is de hoofdregel van statutenwijziging, welke hiervoor uitgebreid is besproken.

Artikel 2:231 a BW. Wijziging van het bedrag van de aandelen of het maatschappelijk kapitaal behoeft een gekwalificeerde meerderheid. Ook hier doen de houders van stemrechtloze aandelen en vergadergerechtigden niet mee krachtens artikel 2:24d. Wel is een goedkeurend besluit nodig van de groep houders van aandelen aan wier rechten van de aandeelhouders de omzetting afbreuk doet.

Artikel 2:232 BW. Instemmingsvereiste van diegene die geen aandeelhouder is en wiens rechten worden beperkt door een statutenwijziging.

Bijvoorbeeld: De provincie Utrecht mag één van de drie commissarissen benoemen op grond van artikel 2:253 BW. De provincie Utrecht is geen aandeelhouder. Voorgesteld wordt de statuten te wijzigen en de provincie Utrecht dit benoemingsrecht te ontnemen. Het besluit behoeft instemming van de provincie Utrecht.

Fusie en splitsing

Naast de hiervoor genoemde artikelen ter zake statutenwijziging is er ook voor fusie en splitsing een aantal nieuwe regelingen ter bescherming van minderheidsaandeelhouders. Een behandeling van deze artikelen valt buiten het bestek van deze bijdrage zodat ik hier volsta met een korte opsomming van de artikelen die zijn toegevoegd naast de al bestaande bepalingen. Het betreft voor fusie de artikelen 317, 330, 330a en 333h en voor splitsing de artikelen 334m en 334ee1.

Conclusie

De Flex-BV bepalingen maken de oprichting van een BV een heel stuk eenvoudiger door het afschaffen van de bankverklaring en accountantsverklaring. Door de flexibiliteit is het ook mogelijk om de beoogde samenwerking op maat te snijden. Een besluit tot statutenwijziging is echter aan veel meer voorschriften gebonden. Dit betekent dat de notaris hier goed notie van moet nemen om geen nietige akten te passeren en zijn cliënten goed te kunnen informeren omtrent mogelijke consequenties.

A.H.G. Wilod Versprille

Notaris Olenz notarissen

Flex-BV wetgeving leidt tot nieuwe regels bij statutenwijziging

Share on facebook
Share on google
Share on twitter
Share on linkedin

Olenz notarissen is vanaf heden vertegenwoordigd in twee werkgroepen van de Raad van Notarissen in Europa.

De KNB heeft extra (kandidaat-)notarissen als vertegenwoordigers benoemd voor de werkgroepen van de Raad van Notarissen in Europa, de CNUE. De beroepsorganisatie wil op deze manier meer specialisten betrekken bij de buitenlandse lobby.

RICHTLIJNEN VANWEGE COVID 19 (CORONAVIRUS)

Covid 19 richtlijnen van het RIVM en de regering. Wat betekent dat voor U en ons kantoor?

Kun je jouw legitieme portie opeisen als er geen geld in de nalatenschap aanwezig is?

Kan een legitimaris betaling vorderen van diens legitieme portie in een nalatenschap van zijn ouder als er geen liquide middelen aanwezig zijn om deze uit te kunnen voldoen?

Tarieven en vrijstellingenschenk- en erfbelasting 2020

Voorlopig heeft de overheid aangegeven dat de volgende tarieven van toepassing zijn als u in 2020 een schenking ontvangt of als u een erfenis krijgt van iemand die in 2020 is overleden.

Een vraag over Flex-BV wetgeving leidt tot nieuwe regels bij statutenwijziging?

Stel direct uw vraag.