Casus:
De Peyler Projectontwikkeling en Zeemand Vastgoed BV (oud) zijn projectontwikkelaars. Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna NHN) is belast met de uitvoering van de Diensten van Algemeen Economisch Belang voor de Provincie.
Sinds 2006 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed (oud) en De Peyler Projectontwikkeling overleg gevoerd over de totstandkoming van een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein Distriport Noord-Holland in de gemeente Koggenland (het project).
Op 20 juni 2007 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed (oud) en De Peyler Projectontwikkeling een document ondertekend getiteld ‘Afsprakenkader inzake de ontwikkeling en realisering van het project, waarin de intentie tot een tot stand te brengen samenwerkingsovereenkomst werd vastgelegd. Op 19 juni 2008 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud, De Peyler Projectontwikkeling en een partij genoemd Distriport Noord-Holland CV i.o., (Distriport C.V. i.o.) een grondverkoopovereenkomst met betrekking tot het project getekend. Distriport CV i.o. is daarbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot, Distriport Noord-Holland BV i.o. In deze grondverkoopovereenkomst staat vermeld dat de eigendom van de gronden door de Provincie zijn verworven, maar dat deze geleverd worden aan de Distriport Noord-Holland CV i.o , indien en zodra de gronden aan te merken zijn als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 1 sub a onder 1 jo. artikel 22, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Bovendien hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud, De Peyler Projectontwikkeling en Distriport Noord-Holland CV i.o. op 19 juni 2008 een borgovereenkomst getekend waarin zij zijn overeengekomen, dat Distriport Noord-Holland CV i.o op zoek gaat naar een financiering en dat De Provincie bereid is tot maximaal 80% van de financiering een borgstelling te verstrekken.
De belastingdienst heeft de Provincie vervolgens bericht dat de gronden in principe kwalificeren als bouwterrein, maar dat beoordeling of er sprake is van een bouwterrein dient plaats te vinden op het tijdstip waarop de levering plaatsvindt. Indien een terrein kwalificeert als bouwterrein maar zich nadien omstandigheden voordoen waardoor objectief duidelijk is dat in het plangebied geen bebouwing plaats zal kunnen vinden, kan daardoor de kwalificatie als bouwterrein komen te vervallen.
Bij akte van 9 juni 2009 is Distriport BV opgericht. De aandelen in Distriport BV worden gehouden door NHN Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling, samen met (naar Distriport c.s. stelt) Zeeman Bestuur B.V. of (naar de provincie stelt) Zeeman Vastgoed B.V. Het bestuur van Distriport BV wordt gevormd door NHN Vastgoed, Zeemand Bestuur BV en De Peyler Projectontwikkeling.
Op 24 juni 2009 is een document genaamd ‘overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap getekend. Partijen bij die akte zijn Zeeman Vastgoed oud, NHN Projectbeheer B.V. en Exploitatiemaatschappij de Peyler B.V. als commanditaire vennoten en Distriport BV als beherend vennoot. NHN Projectbeheer BV en Exploitatiemaatschappij De Peyler BV zijn dochtervennootschappen van respectievelijk NHN Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling.
De Provincie wenst gronden te leveren aan Distriport CV en stelt dat aan de voorwaarden in de overeenkomst is voldaan. Distriport CV stelt dat dit nog niet onherroepelijk vast is komen te staan dat er omzetbelasting verschuldigd is en dus geen overdrachtsbelasting omdat de kwalificatie als bouwterrein voorlopig is nu het bestemmingsplan nog niet onherroepelijk is geworden. Distriport CV heeft nog geen financiering gevonden waarmee zij de gronden kan betalen.
De Provincie stelt Distriport een uiterste termijn waarop de gronden aan haar worden geleverd. Distriport CV neemt vervolgens niet af en gelet daarop ontbindt De Provincie art. 2.1. van de Grondverkoopovereenkomst. De provincie hoeft daarmee niet langer de gronden te leveren aan Distriport.
Het Hof Amsterdam oordeelt vervolgens dat de ontbinding geldig is. De vraag is vervolgens wie er allemaal aansprakelijk zijn voor de schade.
Uitspraak:
Het hof oordeelt dat vanaf het moment dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten, er sprake is van een CV. Artikel 22 Wetboek van Koophandel (WvK) bepaalt dat een vennootschap onder firma kan worden aangegaan bij onderhandse akte. Dat geldt ook voor een commanditaire vennootschap. De Provincie betoogt dat de samenwerkingsovereenkomst (die dateert van 19 juni 2008) de essentialia voor de gezamenlijke uitoefening van de onderneming bevat. In artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst staat dat het samenwerkingsverband “bij deze wordt aangegaan (…) als in de onderhavige overeenkomst bepaald” (r.o. 2.9). Een voorbehoud dat nog nader zal worden bepaald wie als commandieten zullen participeren, heeft het hof niet aangetroffen. De samenwerkingsovereenkomst (die dateert van 19 juni 2008) bepaalt dat NHN Vastgoed B.V., Zeeman Vastgoed oud en De Peyler Projectontwikkeling de commanditaire vennoten zullen zijn. Met deze overeenkomst werd naar buiten toe de CV/BV Distriport bekendgemaakt, hetgeen wordt ondersteund door de uitnodiging van 16 juni 2008 voor de bijeenkomst ter ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst op 19 juni 2008 (productie 11 bij dagvaarding) “Hiermee is de BV/CV Distriport een feit.” Distriport CV i.o. (hoe ook moet worden geoordeeld over de status van een CV i.o.) is, vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord-Holland BV i.o., als zodanig ook partij bij de op die datum gesloten borgovereenkomst (r.o. 2.8). Onder deze omstandigheden komt geen zelfstandige betekenis meer toe aan de bepaling in de samenwerkingsovereenkomst dat zo spoedig mogelijk zal worden overgegaan tot oprichting van een CV. Dat Distriport BV op 19 juni 2008 nog (notarieel) moest worden opgericht, staat aan de totstandkoming van Distriport CV met Distriport BV i.o. als beherend vennoot niet in de weg.
Overigens betwist de Peyler Projectontwikkeling dat zij commanditair vennoot is van Distriport CV. Zij was partij bij de samenwerkingsovereenkomst, maar niet bij de CV-akte. Partij daarbij was Exploitatiemaatschappij De Peyler B.V. Het Hof oordeelt dat De Peyler Projectontwikkeling als commandiet kan worden gezien, aangezien De Peyler Projectontwikkeling en Exploitatiemaatschappij De Peyler met elkaar vereenzelvigd kunnen worden omdat De Peyler Projectontwikkeling aandeelhoudster is van haar dochtervennootschap Exploitatiemaatschappij De Peyler BV, beide vennootschappen dezelfde vertegenwoordigers kennen en De Peyler Projectontwikkeling zelf ook geen onderscheid tussen beide vennootschappen heeft gehanteerd doch integendeel zich jegens derden ook na de CV-akte als commandiet is blijven presenteren.
Vervolgens moet worden nagegaan, of de commanditaire vennoten de Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed oud naast Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat is het geval indien zij beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 21 lid 2 WvKn en daarmee het beheersverbod hebben overtreden..
Het hof heeft aan de hand van de stukken in het dossier geconstateerd dat L en D directeur van (de directeurs van) Distriport B.V. waren en ook namens Distriport BV jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd, terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoot jegens de Provincie gelden, namelijk De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed oud. De samenloop van al die hoedanigheden in de personen van de directeuren brengt mee dat ook waar L en D aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden (derden daardoor de indruk gevend dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn), dat optreden bezwaarlijk kan worden geabstraheerd van hun hoedanigheid als (en optreden namens) directeur van een commanditair vennoot. De directeuren hanteerden zelf ook geen strikt onderscheid in de hoedanigheid waarin zij handelden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de handelingen van deze directeuren van De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed oud (zoals het overleg met de Belastingdienst en de Provincie) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BB9390). Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten, hetgeen de wetgever met artikel 20 lid 2 WvK heeft willen voorkomen.
Het hof oordeelt vervolgens wel dat op het uitgangspunt dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht, uitzonderingen denkbaar zijn, bijvoorbeeld vanwege de specifieke aard van de handeling. Een beslaglegging werd niet als beheershandeling aangewend.
