Casus
Stichting Gehandicaptenzorg (hierna: SGL) kent een Raad van Bestuur (RvB) en een Raad van Toezicht (RvT). De RvT had vijf leden, de RvB slechts één. In juli 2010 is een acute crisissituatie ontstaan bij de enige bestuurder. Uiteindelijk is de betreffende bestuurder afgetreden op 1 november 2010. Op die dag is ook een nieuwe bestuurder aangetreden.
In de tussenliggende maanden hebben twee leden van de RvT extra werkzaamheden voor SGL verricht.
Naast hun gebruikelijke salaris als leden van de RvT hebben zij aanvullende vergoedingen aan SGL in rekening gebracht. De Ondernemingsraad van SGL heeft een verzoek ingediend bij Governancecommissie Gezondheidszorg (hierna: Commisie). De Commissie heeft advies uitgebracht over het optreden van de leden van de RvT in de periode augustus tot en met oktober 2010. De Commissie heeft geoordeeld dat de Zorgbrede Governance Code 2010 (hierna: Code) is geschonden door de RvT. Op grond van die Code is het niet toegestaan dat een lid van de RvT tegelijkertijd een functie vervult als lid van de RvB. Bovendien moet volgens de Code elke vorm van schijn van persoonlijk bevoordeling of belangenverstrengeling tussen enig lid van de RvT en de zorgorganisatie worden vermeden.
Op basis van dit advies van de commissie stelt SGL dat leden van de RvT geen bestuurstaken mochten vervullen. SGL heeft de betreffende leden van de RvT daarom gesommeerd om de door hen ontvangen additionele vergoedingen terug te betalen aan SGL.
Uitspraak Rechtbank
In de statuten van SGL staat het volgende:
“Bij ontstentenis of belet van de bestuurder(s) benoemt de RvT onverwijld een medewerker van de stichting of een persoon buiten de stichting tijdelijk tot bestuurder(s). In geval van overbrugging kan de voorzitter van de RvT of diens plaatsvervanger voor maximaal één week de functie van bestuurder waarnemen” .
De rechtbank oordeelt dat de besluiten van de RvT waarop de leden hun extra vergoedingen hebben gebaseerd in strijd zijn met de statuten, nu daarmee niet alleen voorbij is gegaan aan het voorschrift dat een derde tot tijdelijk bestuurder moet worden benoemd, maar bovenal is besloten dat de RvT-leden voor een veel langere periode dan één week de functie van bestuurder konden waarnemen.
Voor het overige sluit de rechtbank zich grotendeels aan bij het oordeel van de Governancecommissie Gezondheidszorg.
zij stellen voorop dat het waarnemen van een bestuursfunctie door een of meer leden van de RvT in beginsel strijdig is met de Code. Een rolwisseling van bestuurders en leden van de raad van toezicht brengt een aanmerkelijk risico met zich dat de door de Code beoogde checks and balances tussen bestuur en toezicht onvoldoende functioneren.
Zij oordeelt ook dat onder bijzondere omstandigheden het toelaatbaar kan zijn dat de RvT bij het ontbreken van een bestuurder voor een korte periode het bestuur waarneemt om zo spoedig mogelijk te voorzien in een deugdelijke waarneming. De hiervoor genoemde statutaire bepaling voorziet in deze mogelijkheid, maar slechts voor een periode van een week. De Commissie oordeelde dat een dergelijke statutaire bepaling niet in strijd is met de Code. Volgens de Commissie (en de rechtbank) moet in het onderhavige geval worden geoordeeld dat een periode van drie maanden waarneming van het bestuur door leden van de RvT in strijd is met de Code en ver is uitgegaan boven de in de statuten voorziene mogelijkheid voor een korte waarneming van de functie van bestuurder.
Omdat de termijn van de waarneming van het bestuur door de RvT als onaanvaardbaar wordt beschouwd zijn de bestuurshandelingen in die periode in strijd met de statuten. De rechtbank verwijst naar art. 2:14 lid 1 BW , welk artikel bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig is, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. De vaststelling dat de besluiten van de RvT in strijd zijn met de statuten (als voornoemd) brengt mee dat de betreffende besluiten nietig zijn. Gelet daarop en bij gebreke van een andere gestelde of gebleken grondslag voor de betalingen van de additionele vergoedingen hebben deze betalingen te gelden als onverschuldigd en dient terugbetaling daarvan te volgen.
Belang rechtspraktijk
Het is niet onoverkomelijk dat bestuurstaken worden waargenomen door leden van de RvT. De statuten bieden daar vaak ook ruimte toe. De termijn waarvoor dit mogelijk zou moeten zijn was echter onduidelijk. Het is voor het eerst dat een gerechtelijke instantie oordeelt over de termijn waarop de RvT het bestuur mag waarnemen in het geval van belet of ontstentenis. In dit geval speelt het feit dat de statutenzelf een termijn bevatten natuurlijk een wezenlijke rol. De statuten kunnen een regeling omvatten om deze tijdelijke waarneming mogelijk te maken, maar deze mag niet in strijd zijn met de Code. De rechtbank oordeelt in dit geval dat de statutaire regeling, die waarneming voor een periode van een week mogelijk maakte, niet in strijd is met de Code. De daadwerkelijke periode waarin de leden van de RvT de bestuurstaken hebben waargenomen was 3 maanden. Deze periode wordt, mede in verband met de statutaire bepaling, onaanvaardbaar geacht.
